Advocaat, hoe onafhankelijk ben jij?

Sinds 1996 kunnen bedrijfsjuristen in Nederland zich als advocaat inschrijven. Sindsdien vraagt men zich af of zo'n advocaat-bedrijfsjurist ook legal privilege heeft.

Afgelopen week heeft het Gerecht van Eerste Aanleg in Luxemburg de knoop doorgehakt. Het Gerecht heeft bepaald dat door de Commissie ondeschepte emailberichten tussen een bedrijfsjurist en een hoge manager mogen worden gebruikt. De betreffende bedrijfsjurist was in dienst van Akzo en verantwoordelijk voor een complianceprogramma in het kader van mededingingsrecht en stond als advocaat ingeschreven.

Bij een onderzoek vanuit de NMa had dit niet gemogen. Iedere advocaat, ook die in dienst is van een bedrijf, heeft legal privilige. De wet laat daar voor de NMa geen twijfel over bestaan. Jan Eijsbouts, tot voor kort hoofd juridische zaken van AKZO Nobel, heeft zich in 2001 om die reden als advocaat laten beëdigen om zo in ieder geval richting Nma verzekerd te zijn van legal privilege.

En nu is dus duidelijk geworden dat een advocaat die ook bedrijfsjurist is, dit legal privilege niet kan inroepen richting Commissie. Alleen een advocaat die onafhankelijk is, wordt legel priviliege gegund. En een advocaat in dienst van het bedrijf is per definitie niet onafhankelijk, aldus het Gerecht in haar uitspraak. Met name punt 168 is interessant. Daarin laat het Gerecht weten: The Court thus laid down the test of legal advice provided ‘in full independence’ , which it identifies as that provided by a lawyer who, structurally, hierarchically and functionally, is a third party in relation to the undertaking receiving that advice. Voor Commissie-onderzoeken blijkt inschrijving als advocaat dus niet te helpen zolang je in dienst blijft van het bedrijf.

Onafhankelijkheid vereist volgens het Gerecht dat er geen structurele, hiërarchische en functionele relatie bestaat tussen advocaat en bedrijf. Maar hoe nu om te gaan met advocaten die interim-werk doen. Of advocaten die gedetacheerd worden bij een bedrijf? Of een advocaat die niet in dienst is maar wel nauw betrokken bij het opzetten en uitvoeren van een compliance programma? Dat lijkt mij een structurele en functionele relatie. Is het structureel -of- hiërachisch -of- functioneel? Of is het en-en-en; dat aan alle drie de voorwaarden moet zijn voldaan om legal privilege als advocaat niet te verliezen? Ik denk of-of-of want anders zou hierarchisch in de zin van een gezagsrelatie ex 7:610 BW al voldoende zijn. Dan zou overbodig zijn om daarnaast structureel en functioneel te vermelden. Ieder die in dienst is (een hierarchische relatie heeft), heeft immers een structurele en functionele realatie met zijn werkgever.

De gedachte achter legal privilege is dat een rechtzoekende vrijelijk met zijn advocaat moet kunnen overleggen ter waarborging van de rechtstaat. Zie hier uitgewerkt. De advocaat is daarbij de schakel tussen de rechter en de private partij of de verdachte; hij waarborgt de toegang tot de rechter en de deskundige ondersteuning van zowel de cliënt als van de rechter bij het vinden van het juiste antwoord op de rechtsvragen. Of zoals het Gerecht bepaalt onder 166: The requirement as to the position and status as an independent lawyer is based on a concept of the lawyer’s role as collaborating in the administration of justice by the courts and as being required to provide, in full independence, and in the overriding interests of the administration of justice, such legal assistance as the client needs. Daarmee lijkt het Gerecht aan te willen geven dat het dienen van de rechtstaat voorop moet staan, wil een advocaat legal privilege kunnen claimen.

Onno Brouwer, advocaat en optredend voor de Nederlandse Orde van Advocaten in de Akzo-zaak, is blij met de helderheid die het arrest van het Gerecht creëert. Ik vind het niet helder. Want advocatenkantoren hebben vaak ook een structuele en functionele relatie met het bedrijf wanneer het gaat om mededinging. Advocatenkantoren hebben een dawn raid response team klaar staan voor een bedrijf, geven trainingen aan het personeel en hebben een dawn raid hotline. Bij de recepties van veel grote bedrijven ligt vaak een door het advocatenkantoor opgestelde procedure. En één van de eerste die wordt gebeld is de advocaat die met naam en telefoonlijn staat vermeld en die vervolgens als een soort projectmanager de regie voert bij een inval. Met het advocatenkantoor bestaat daarmee een structurele en functionele relatie. En het advocatenkantoor laat zich bij haar advisering daarbij -terecht- leiden door het belang van het bedrijf. Een advocatenkantoor laat zich niet overwegend leiden door het belang van de rechtstaat. En daarmee staat ook dit legal privilege onder druk.